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¿Realmente necesito implantar un Compliance en mi Pyme?

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En los últimos tiempos, el Compliance Penal es el tema de moda en el sector legal, con permiso siempre del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos, pero qué es y, sobre todo, cómo saber si lo necesito.

la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio modificó el Código Penal 10/95, de 23 de noviembre, entrando en vigor el pasado 23 de diciembre de 2010 y una de las principales novedades de la reforma es la implantación en nuestro Derecho de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o sociedades, ya que hasta entonces sólo las personas físicas podían delinquir. En julio de 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal que introduce en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas que hasta entonces sólo tenían responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos por su personal.

De este modo, la empresa o sociedad responderá penalmente por los hechos delictivos cometidos por sus socios, administradores, apoderados, empleados, gerentes, directores o colaboradores sin que se haya cumplido por la empresa su deber de supervisión, vigilancia y control para prevenir estas conductas. La forma de probar que se han ejercido estos deberes es disponer de un programa de cumplimiento normativo implantado. Entonces la empresa quedará exonerada de responsabilidad penal.

¿QUÉ SIGNIFICA COMPLIANCE PENAL O PLAN DE PREVENCIÓN DE DELITOS?

El cumplimiento normativo consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados para garantizar que una empresa cumple con el marco normativo aplicable a sus áreas de trabajo.

Así el “compliance penal” se define como conjunto de normas internas establecidas por el órgano de administración de la empresa con la finalidad de implantar un modelo eficaz de organización y gestión que incluye medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención de delitos en la empresa.

Los modelos de organización y gestión, de conformidad con lo que establece el artículo 31 bis.5 deberán cumplir los siguientes requisitos:
“1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención (canal interno de denuncias)
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

¿NECESITA MI NEGOCIO UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PENAL?

Todas las personas jurídicas pueden beneficiarse de la eximente o de la atenuante penal si disponen de un programa o plan de cumplimiento normativo, por lo que con independencia de su tamaño y sector de actividad el compliance penal es su única forma de eludir responsabilidades penales por delitos cometidos por sus empleados, socios, administradores, apoderados, directores o gerentes.

Las personas jurídi¬cas que se han dotado de planes idóneos de com¬pliance con anterioridad a la comisión de un delito no responderán de los delitos de sus directivos, es decir, se eximiría de responsabilidad penal a la entidad. Si lo hacen con posterioridad el Código Penal vigente atenúa la responsabilidad penal.

Resulta especialmente aconsejable siempre que haya varios socios, varios administradores o que la empresa tenga empleados o colaboradores en diversos departamentos o áreas de trabajo.

¿EXISTE REALMENTE EN MI EMPRESA UN RIESGO REAL DE COMISIÓN DE DELITOS?

Es frecuente pensar que una PYME no precisa la implantación de un programa de cumplimiento normativo. Sin embargo, son varias las circunstancias en las que es aconsejable que una PYME proceda a la adaptación.

Así ocurrirá cuando hay varios socios, varios administradores de hecho o de derecho o tenga apoderados. En definitiva, cuando haya una pluralidad de personas con capacidad para obligar a la PYME frente a terceros.

También se recomienda cuando la PYME tenga varios departamentos o varios empleados, de modo que la PYME no siempre tenga un control 100% sobre su quehacer diario.

Por último, la actividad de la PYME también incide en el riesgo de comisión de delitos que pueden terminar con la condena de la empresa. Por ejemplo, en el sector sanitario, como clínicas de salud y dentales, es alta la incidencia de delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP), de estafa (arts. 248 a 251 CP) o delitos relativos a radiaciones ionizantes (art. 343 CP).
En los sectores relacionados con la informática, inciden los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP), de estafa (arts. 248 a 251 CP), de daños informáticos (art. 264 CP) y los relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (arts. 270 a 288 CP).

¿ES OBLIGATORIO EN TODAS LAS EMPRESAS TENER UN COMPLIANCE OFFICER O CONTROLLER JURÍDICO?

Las empresas de reducida dimensión (siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros) no tendrán que implantar la figura del “Compliance Officer”, sino que sus funciones las puede asumir el propio administrador.

Se triplican las denuncias por delitos contra el honor y la libertad en Internet

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La noticia es reveladora; en el año 2012 750 personas fueron detenidas por injurias y amenazas en Internet, el triple que en 2011. Y eso en cuanto a las detenciones que se llevaron a cabo, sin contar aquellas denuncias en tramitación y todos aquellos hechos ilícitos que no llegan a denunciarse, normalmente porque la misma percepción social de impunidad que favorece su comisión lleva a la víctima a pensar que nada se puede hacer. La propia Elena Valenciano, vicesecretaria general del PSOE, cerró su cuenta de Twitter por las amenazas que recibían sus hijos y, aunque afirmaba que estaba estudiando presentar una denuncia, manifestó “que ve muy difícil que puedan prosperar, según le han dicho sus abogados. «La indefensión es total», afirmó.”

En otros casos, sí se denuncia y sí se obtienen condenas. Así ocurrió con Aaron B.R., condenado al pago de una multa de 200 euros por utilizar su perfil de Facebook para publicar una serie de amenazas en la página de Rosa Díez en la red social. Ahora la líder de UPyD ha denunciado que está recibiendo amenazas e insultos en las últimas horas en su teléfono móvil tras la filtración de su número en la red social Twitter.

Calumnias, injurias, amenazas, coacciones, descubrimiento y revelación de secretos, usurpación de identidad y otros delitos contra el honor y la intimidad se han disparado el pasado año en Internet, propiciado sin duda por el auge y por el acceso generalizado a las redes sociales. Pero no hace falta ser un personaje conocido. Como vemos a diario, nadie se salva de ser objeto de las iras, despechos, rencores, venganzas o simple mala baba del internauta que resulta ser una expareja, exempleado, examigo…Pero, ¿realmente hay impunidad?

En primer lugar, debemos entender qué es denunciable, es decir, qué es constitutivo de infracción penal. Dispone el artículo 205 de nuestro Código Penal que es calumnia «la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad”, y el artículo 208 del mismo texto legal define las injurias como “la acción o expresión que lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación”, si bien “solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves.” Por tanto, llamar a alguien  ladrón o maltratador puede ser constitutivo de calumnia, salvo que pueda probarse que lo sea, mientras que el insulto no alusivo a la comisión de delitos, el meramente descalificativo con saña, puede ser constitutivo de injurias.

Por otra parte, no todas las amenazas percibidas como tales en el lenguaje común lo son a efectos penales. Dispone el artículo 196 que “el que amenazare a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté íntimamente vinculado un mal que constituya delitos de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico” será castigado como autor de un delito de amenazas. Es decir, cuando el mal anunciado afecte a nuestra vida, integridad física, reputación o patrimonio.

Sin embargo, la amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve será castigada como falta, no como delito, estando penada con una pena de multa de 10 a 20 días, según dispone el artículo 620 del Código Penal. La diferencia entre ambos, en criterio del Tribunal Supremo, radica en la gravedad de la amenaza que deberá ser valorada en función de la ocasión en que se exterioriza, las personas que intervienen, los actos anteriores, simultáneos o posteriores, etc., por lo que la diferencia es circunstancial y radica en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza el bien jurídico protegido.

En todo caso, la pena será mayor cuando calumnias e injurias se realicen con publicidad, lo que en términos del artículo 211 del Código Penal se dará “cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier otro medio de eficacia semejante.” No cabe duda de que Internet es el medio no sólo de eficacia semejante, sino mayor en cuanto a la difusión de un contenido, por lo que sería de aplicación este tipo agravado.

En segundo lugar, una vez aclarado qué hechos están tipificados, cabe preguntarse si más allá de su teórica calificación penal es posible en la práctica su denuncia, persecución, identificación del culpable, juicio y condena. En definitiva, si esa mencionada sensación de impunidad tiene base real. Sin ánimo de entrar en detalles sobre investigaciones o pruebas periciales que alienten futuras acciones, simplemente decir que la respuesta ha de ser positiva y así lo demuestra el titular con el que arrancaba este post.

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