¿Realmente necesito implantar un Compliance en mi Pyme?

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En los últimos tiempos, el Compliance Penal es el tema de moda en el sector legal, con permiso siempre del nuevo Reglamento Europeo de Protección de Datos, pero qué es y, sobre todo, cómo saber si lo necesito.

la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio modificó el Código Penal 10/95, de 23 de noviembre, entrando en vigor el pasado 23 de diciembre de 2010 y una de las principales novedades de la reforma es la implantación en nuestro Derecho de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o sociedades, ya que hasta entonces sólo las personas físicas podían delinquir. En julio de 2015 entró en vigor la reforma del Código Penal que introduce en España la responsabilidad penal de las personas jurídicas que hasta entonces sólo tenían responsabilidad civil derivada de los delitos cometidos por su personal.

De este modo, la empresa o sociedad responderá penalmente por los hechos delictivos cometidos por sus socios, administradores, apoderados, empleados, gerentes, directores o colaboradores sin que se haya cumplido por la empresa su deber de supervisión, vigilancia y control para prevenir estas conductas. La forma de probar que se han ejercido estos deberes es disponer de un programa de cumplimiento normativo implantado. Entonces la empresa quedará exonerada de responsabilidad penal.

¿QUÉ SIGNIFICA COMPLIANCE PENAL O PLAN DE PREVENCIÓN DE DELITOS?

El cumplimiento normativo consiste en establecer las políticas y procedimientos adecuados para garantizar que una empresa cumple con el marco normativo aplicable a sus áreas de trabajo.

Así el “compliance penal” se define como conjunto de normas internas establecidas por el órgano de administración de la empresa con la finalidad de implantar un modelo eficaz de organización y gestión que incluye medidas de vigilancia y control idóneas para la prevención de delitos en la empresa.

Los modelos de organización y gestión, de conformidad con lo que establece el artículo 31 bis.5 deberán cumplir los siguientes requisitos:
“1.º Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2.º Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3.º Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4.º Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención (canal interno de denuncias)
5.º Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6.º Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios”.

¿NECESITA MI NEGOCIO UN PROGRAMA DE CUMPLIMIENTO PENAL?

Todas las personas jurídicas pueden beneficiarse de la eximente o de la atenuante penal si disponen de un programa o plan de cumplimiento normativo, por lo que con independencia de su tamaño y sector de actividad el compliance penal es su única forma de eludir responsabilidades penales por delitos cometidos por sus empleados, socios, administradores, apoderados, directores o gerentes.

Las personas jurídi¬cas que se han dotado de planes idóneos de com¬pliance con anterioridad a la comisión de un delito no responderán de los delitos de sus directivos, es decir, se eximiría de responsabilidad penal a la entidad. Si lo hacen con posterioridad el Código Penal vigente atenúa la responsabilidad penal.

Resulta especialmente aconsejable siempre que haya varios socios, varios administradores o que la empresa tenga empleados o colaboradores en diversos departamentos o áreas de trabajo.

¿EXISTE REALMENTE EN MI EMPRESA UN RIESGO REAL DE COMISIÓN DE DELITOS?

Es frecuente pensar que una PYME no precisa la implantación de un programa de cumplimiento normativo. Sin embargo, son varias las circunstancias en las que es aconsejable que una PYME proceda a la adaptación.

Así ocurrirá cuando hay varios socios, varios administradores de hecho o de derecho o tenga apoderados. En definitiva, cuando haya una pluralidad de personas con capacidad para obligar a la PYME frente a terceros.

También se recomienda cuando la PYME tenga varios departamentos o varios empleados, de modo que la PYME no siempre tenga un control 100% sobre su quehacer diario.

Por último, la actividad de la PYME también incide en el riesgo de comisión de delitos que pueden terminar con la condena de la empresa. Por ejemplo, en el sector sanitario, como clínicas de salud y dentales, es alta la incidencia de delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP), de estafa (arts. 248 a 251 CP) o delitos relativos a radiaciones ionizantes (art. 343 CP).
En los sectores relacionados con la informática, inciden los delitos de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP), de estafa (arts. 248 a 251 CP), de daños informáticos (art. 264 CP) y los relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores (arts. 270 a 288 CP).

¿ES OBLIGATORIO EN TODAS LAS EMPRESAS TENER UN COMPLIANCE OFFICER O CONTROLLER JURÍDICO?

Las empresas de reducida dimensión (siempre que el importe neto de la cifra de negocios habida en el período impositivo inmediato anterior sea inferior a 10 millones de euros) no tendrán que implantar la figura del “Compliance Officer”, sino que sus funciones las puede asumir el propio administrador.

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